手机充值卡，重审为何认定为帮信罪和诈骗罪数罪并罚？" >
案情介绍：2021年3至4月份期间，被告人陆某在明知他人使用手机卡是太平洋在线下载用于违法犯罪的太平洋在线xg111情况下，为谋取不法利益，通过其蝙蝠软件好友王某多次出售包括张某提供的11张手机卡在内的多张手机卡手机充值卡。陆某非法获利21450元，张某非法获利2000元。
同年4至5月份期间，陆某、张某在明知他人远程操作插卡式语音网关仪器是用于违法犯罪的情况下，为谋取1500元／小时的高额提成，购买该仪器后与笔记本电脑、充电器、电瓶等设备连接工作，张某提供13张手机卡，且在张某被告知其手机卡涉嫌诈骗的情况下，二被告人仍在仪器上插卡、换卡，为上家“小悟空”等人实施犯罪提供帮助，非法获利16531.75元手机充值卡。经查，2021年4月22日其上家通过该仪器使用手机号拨打被害人李某的电话，造成李某被诈骗36605元。
二人于2021年5月7日被公安机关抓获手机充值卡。
检察院提起公诉，指控陆某、张某犯诈骗罪和帮信罪手机充值卡。
辩护人辩护意见：一，对公诉机关指控的犯罪事实及二被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪不持异议手机充值卡。二，不构成诈骗罪；公诉机关没有提供证据证明陆某与“小悟空”之间有诈骗的合意和通谋，基于同一犯罪事实，公诉机关已经指控为帮信犯罪，则不能再评价为诈骗犯罪，刑法第二百八十七条之二规定“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持等帮助。”，本案中二被告人的行为与之相符，应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑。
一审观点：根据本案在案证据和庭审查明的事实，现有证据不能证明二被告人与其上家有共同诈骗的意思联络，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十条规定“电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商，在调查案件过程中，被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其继续交易，符合刑法第二百八十七条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任手机充值卡。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”二被告人的行为与之类似，均是被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪仍与其继续交易，在没有证据证明其与上家有共同诈骗的意思联络的情况下，应当以帮助信息网络犯罪活动罪对二被告人定罪处罚。
检察院提出抗诉，抗诉观点：二被告明知他人在实施电信网络诈骗犯罪仍提供帮助，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任手机充值卡。
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中院以事实不清为由，撤销原判决，发回重审手机充值卡。
重审观点：根据本案在案证据和庭审查明的事实，现有证据能够证明被告人陆某、张某在通过用网关仪器插换手机卡,帮助上家达到远程控制网关拨打诈骗电话的目的，2021年4月16日,张某被公安机关传唤,并被明确告知其名下的手机卡被用作以小米金融等方式实施电信诈骗，张某将该情况告知陆某,二人经预谋后,仍在2021年4月22日根据上家指示操作网关仪器插换手机卡,致使电信网络诈骗分子通过该仪器内使用的手机直接拨打被害人李某的电话,并冒充京东金融员工,虚构京东白条信息有泄漏风险等事实,诈骗李某36605元手机充值卡。其操作仪器换插手机卡的行为是电信诈骗犯罪完成不可缺少的一个环节,该行为有别于帮助信息网络犯罪活动罪所谓的提供技术支持的帮助行为，系诈骗罪的共同犯罪。
本案的争议点：二被告在被明确告知张某名下的手机卡被用作实施电信诈骗手机充值卡，仍操作仪器换插手机卡的行为的定性？
两高一部《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第五条规定：关于正确区分帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪的界限手机充值卡。在办理涉“两卡”犯罪案件中，存在准确界定前述三个罪名之间界限的问题。应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为，确定其行为性质。以信用卡为例：（1）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。
由上述规定可知，使用电话卡提供技术支持构成诈骗罪，也应该要求主观上要明知他人实施电信网络诈骗，客观上实施了加入诈骗团伙或与诈骗团伙形成稳定的配合行为，这种帮助行为持续的时间为“长期”手机充值卡。
就本案来说，我xg111net个人赞同一审的观点，二被告构成帮信罪而不构成诈骗罪手机充值卡。上家“小悟空”等人没有被抓获，虽然其实施了诈骗行为，但是没有确实充分的证据证明其构成网络诈骗，根据“共犯从属性理论”，本案中二被告不宜被认定为诈骗罪的从犯。
针对本案，一审、重审认定的事实相同，为何认定罪名不同呢？这其中既涉及法律、司法解释的适用及理解也涉及检察官、法官的自由裁量权手机充值卡。
